種種跡象表明，2014年可能成為通信產業專利訴訟頻發的一年，甚至有可能改變現有的競爭格局，對於我國來說更是如此。4G-LTE牌照的發放加劇了電信運營商之間的競爭程度；虛擬運營商牌照的發放又可能打破電信運營商寡頭壟斷的局面；中國（上海）自由貿易試驗區（下稱“上海自貿區”）進一步對外開放增值電信業務，在保障網路資訊安全的前提下，允許外資企業經營特定形式的部分增值電信業務。不難看出，通信產業的競爭會變得越來越激烈，在這種環境下，企業會用上它所有的競爭武器，專利訴訟就是其中之一。
2013年9月29日，上海自貿區正式掛牌，實行“一線放開，二線高效管住”的管理模式。更開放的貿易環境、更寬鬆的監管政策將會吸引大量外資企業入駐，對於外資電信運營商而言，最大的利好消息在於上海自貿區將進一步對外開放增值電信業務，這就為外資電信運營商提供了一片“試驗田”，它們能夠通過獨資或合資的方式以較低的成本、較低的政策風險進入自貿試驗區內，一旦適應了國內通信產業的競爭環境，便將逐漸向外拓展業務。許多外資電信運營商都擁有較為成熟的專利保護體系和運營經驗，對外開放增值電信業務將使更多的外資企業來中國開展專利佈局，這將不斷提高國內通信產業專利的數量與品質，並為專利訴訟埋下伏筆。
對於國內企業而言，針對來自國外的通信產品提起專利侵權訴訟卻存在著一定的法律障礙。上海自貿區中的貨物從原來的“先報關，後入境”轉為了“先入境，後報關”，這種做法雖然使得貿易更便捷，但卻產生了“境內關外”所帶來的專利保護問題。由於“進出境”和“進出口”存在法律概念的差別，上海自貿區在某種程度上為潛在的國外專利侵權企業提供了一個“避風港”。雖然上海自貿區管委會負責自貿區內專利糾紛的行政調解和處理，但是採用司法保護的難度之高使得國內專利權人無法最大程度地維護自身權利。
此外，上海自貿區內可能出現專門經營專利的企業，甚至會出現類似“專利流氓”類型的企業。筆者認為，應警惕在上海自貿區內運營專利或“專利流氓”開展專利訴訟的兩大“便利”：第一，註冊公司的成本較低。在上海自貿區內，除法律、行政法規對公司註冊資本實繳有明確規定的之外（例如銀行、保險等），設立公司試行註冊資本“認繳制”，股東只需要支付很低的成本就能夠成立一家獨立運營的企業，這些企業並不需要是專利的實施主體，只要其通過購買或轉讓獲取一些專利，就能夠開展專利訴訟活動。第二，尋找訴訟目標的成本較低。更開放的政策將吸引更多的國內外企業通過上海自貿區開展國際貿易，這些專利運營公司或“專利流氓”只需要在上海自貿區內尋找訴訟目標即可。考慮到貨物的倉儲成本或被海關扣押調查的成本較高，而專利訴訟的週期卻很長，有些企業就算沒有侵權行為，也很可能會支付一定的和解費用來獲取更自由的行動空間，專利訴訟的武器變得“好用”起來。
通信產業是典型的專利密集型產業，在物聯網、大資料、可穿戴設備等發展趨勢下，上海自貿區通過吸引外資企業的入駐，使得國內企業能夠就近學習國外較為成熟的專利運營與保護模式。但是另一方面，上海自貿區標誌著我國將更深入地參與到國際市場的競爭之中，無論是電信運營商、虛擬運營商，還是產品製造商，都應當意識到潛在的專利風險。
作者：徐 明，2014/1/15，摘自：中國智慧財產權報資訊網
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