前言
《冠中智讯》第21期介绍过美国对于商标在实务上有无实际的使用日益重视，官方对于如何认定商标是否确实于美国商业上真实使用系透过检视商标权人所提交的使用证据来证明，2018年开始以随机抽查方式确保使用主义制度被落实。而随着审查经验的累积及近年来大量商标申请案的涌入，官方渐渐发现许多商标事实上未被真正使用，因为这些证据可能是被捏造又或是移花接木替换过内容的虚假证据！这些假证据的出现无疑违背了美国商标法的立意宗旨。因此，如何判定使用证据是否虚假？是否为电子数码所创造/替换修改或模拟捏造(digitally created / altered or mockup)？即是现在官方及代理人所必需关注的重点。
定义及解释
用电子数码所创造/修改或模拟捏造的使用证据不能作为证明商标有实际在商业上使用的证据；也无法证明商标所指定的服务确实有在商业上被呈现。该些要求源自于美国商标审查指南15 U.S.C. §1127：
Ø 电子数码绘制而成的商品或包装，其上有商标标示。
Ø 经过修图的使用证明，包含：以电子数码方式替换原先存在的商品或包装、商品展示、广告或网页的图档，以表现出该商品或包装有被销售或使用。
Ø 模拟捏造的使用证明，包含：以电子数码或非电子数码方式制作出来用以仿真呈现商标在产品、陈列展示或网站上应有的样子，而这些只是为了提交使用证据而单独制作出来的。
判定方式
官方指出几项特征可能辨别为替换或捏造的证明供参考：
Ø 产品的外观看似为电子数码化呈现非实际的产品。
Ø 产品本身、卷标或包装少了在交易过程中一般会出现的信息。
Ø 商标图样浮在产品上或货柜上。
Ø 商标图样周围的产品特征消失。
Ø 商标图样周围有经过图像处理的痕迹。
Ø 商标图样显现的方式与产品本身不对齐或不一致。
Ø 商标图样出现在第三方知名的产品上。
Ø 网站的截图中出现编辑网页的属性文字框，表示该网页并无真正使用中。
Ø 网站的截图中少了重要信息例如URL或浏览器标签。
Ø 同样的照片出现不同商标图样。
Ø 商品的特征显示商品已有使用过的痕迹，但商标图样却是新的。
Ø 商标图样显示迭加在其他营销广告文宣。
Ø 网站上出现的信息透露出商标图样并非使用在美国(例如从语言、货币、价格、或装船目的地等) 。
上述特征并非全部的，其他未在列表中的情形特征也可能显示出商标图样并未真正在商业上使用。
结语
鉴于这些疑似假冒证据出现的案例日益增加，官方对于相关证据的真实性越趋重视，因此官方要求审查委员及商标代理人必需更强烈审慎的评估判断商标权人所提交使用证明是否确实为商业上真实且有使用的，除此之外，使用证明的描述也是必需列入考虑及审慎评估真实性的条件之一。提交证据的同时，商标权人也被要求必需提供更多关于商标使用的信息以及商标权人自身宣誓实务上有真实使用，以确保维持美国联邦商标权的准确性(accuracy)及完整性(integrity)。
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