「举证之所在，败诉之所在」实乃大家都耳熟能详的一句话，该句话一再强调的是进行诉讼时，证据往往是决定胜败的关键，于民事诉讼或是知识产权等涉及财产类之诉讼时，除证明权利存在、被侵害外，更多时候是在决定损害范围计算之部分，亦系大部分人在意之赔偿金额问题，毕竟已经花了大把的心血与金钱维护的权益，仅获得一纸胜诉判决而无相当补偿或赔偿，自非权利人所乐见，然而，证据该如何取得或是保全，亦系一大课题，以下仅以智慧财产法院106年度民着抗字第3号民事裁定作为本文浅析之主轴，跟大家讨论一下证据保全的艰难。
先从法条上来看，民事诉讼法第368条第1项与第370条规定:「证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全；就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证」、「保全证据之声请，应表明下列各款事项：(一)他造当事人，倘不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。(二)保全之证据。(三)依该证据应证之事实。(四)应保全证据之理由。前项第1款及第4款之理由，应释明之」，依前开条文，学者多将证据保全之态样分类为「防止证据灭失型」及「确定事物现状型」。
「防止证据灭失型」即「证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全」，于经他造同意之部分，因为较难以想象且无争议(实际上诉讼中亦几乎不曾有人同意过)，先省略不讨论，而所谓「证据有灭失或碍难使用之虞」，系指供为证据之材料本体，有毁灭丧失、消失之危险，所谓证据有碍难使用之虞，系指证据若不即为保全，将有不及调查使用之危险者而言（最高法院82年度台抗字第310号、85年度台抗字第305号裁判要旨、98年度台抗字第976号民事裁定意旨参照、智慧财产法院106年度民声字第40号民事裁定）。就此类型之证据保全常遇见之困境即侵权物品已在市面上流通、声请人可自行取得、有法院可调取之信息之登记纪录等由，使声请人难以说服法院侵权证据有何保全之迫切需要性及必要性，典型之驳回理由如智慧财产法院民事106年度民声字第49号裁定「相对人既确有陈列、销售系争商品，相关消费者可自市场购得系争产品，声请人复已藉由市场通常交易方式向相对人合记公司购得商品本体，并取得厂商所开立之统一发票，作为买卖之凭证，且系争产品之出货、存货、销售、输送、发票及商业凭证等数据，亦可向税捐机关调阅查询相关之报税文件，已难认有何证据保全之迫切需要性及必要性。」，故声请人多仅能以推论之方式推测倘不先为证据保全，诉讼中被告显有销毁、变造侵权物品或相关数据证据之可能，但通常亦系获得法院以纯属声请人主观臆测等由驳回，因此，实务上以「防止证据灭失型」声请取得证据保全之裁定数量极少。
而「确定事物现状型」即「就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证」，于此态样中，不要求证据有灭失或是碍难使用之虞，但是必须「有法律上利益并有必要」，以防止滥用并损及对造权益及浪费司法资源，而就判断标准学者则多主张仅「声请确认之事物现状可能构成声请人之请求或否认他人对其请求的基础」，即应准许。
智慧财产法院106年度民着抗字第3号民事裁定:「确定事、物之现状具有事证开示机能，使当事人知悉证据之内容，得对于案情全貌予以掌握，虽可减免侵害事实及损害范围之证据遭灭失或隐匿，惟应具备法律上之必要利益，始不损害当事人之权益。所谓有法律上之必要利益者有三：(1)保全证据程序所确定之事实，有助于纷争之解决而避免诉讼；(2)对于本案诉讼之进行，具有争点整理与简化之机制；(3)就主张实体权利者，具有迅速与经济之功能。符合三者之一，均属有法律上必要利益之要件。反之，倘声请保全证据之主要目的，在于探知竞争对手之营业秘密或制造技术者，则无法律上之必要利益，显无正当与合法性。」该裁定明列「法律上之必要利益」之判断标准，只要符合三者之一，即应准许证据保全之声请。学者指出此裁定之判断标准似系参考德国立法例，认为证据保全只要是基于避免诉讼、简化争点集中审理的目的，手段具有关联性时，原则上应准许证据保全。
虽然该裁定系为驳回证据保全之声请，然而驳回理由系以「抗告人虽主张其有交付第一阶段之VITA主板之电路图设计给相对人，相对人擅自使用，其侵害其著作权云云。惟抗告人前于原审提出之电路图部分设计数据，未显示电子组件间之链接关系，仅为电子组件的位置图，并非电子组件之电路设计图…职是，抗告人就其主张之电路设计图，是否有著作权？著作内容为何？其未尽释明之责。」、「…双方所签订『SandyBridgeVPX』项目合约，并未约定知识产权之归属，依上开规定，相对人为出资人，得利用抗告人所交付之著作。」、「抗告人主张相对人未依约支付项目合约第一阶段之价金，依约应系请求相对人支付价金，而非主张相对人使用其电路设计图系侵害著作权…职是，益征抗告人主张相对人侵害其著作权，即有疑义。」，另该裁定又阐明「是否有法律上必要利益，虽并不以本案诉讼之进行，有无胜诉之望为判断准据。然本件抗告人迄今，除未提起本案诉讼外，就系争证据有何知识产权？相对人是否使用抗告人之知识产权，抗告人亦未尽释明之责任。就侵害著作权事件而言，当事人或法院虽得藉由事证开示之程序，确定侵害著作权之物品数量、侵权行为、侵权损害范围、损害之发生原因及责任归属等事实或其所需费用。然抗告人就系争证据有何著作权？相对人是否侵害其著作权，抗告人均未尽释明之责任，倘遽而为系争证据之保全，不仅无助于纷争解决，亦徒然衍生新争议，反造成相对人及DSO实验室营业秘密有泄漏之可能性。职是，本件证据保全显无确定事或物之现状而有法律利益之必要性。」，可知裁定驳回主要原因系因声请人无法释明所主张之权利存在、权利之具体内容及归属，于此情形发动证据保全亦无法符合该裁定一开始所揭橥之纷争之解决而避免诉讼、争点整理与简化、实体权利迅速与经济等之功能等由，驳回声请人之声请。
又或有主张证据保全可能影响相对人之营业秘密，不应轻易裁准云云，然智慧财产案件审理法设有秘密保持命令制度，以兼顾当事人之诉讼权益及营业秘密之保护(智慧财产法院106年度民声字第15号民事裁定参照)，应可略为消弭顾虑，且实务上亦有主张认为，既然法律就证据偏在之一方附加提出义务，且当义务人无法就文书内容为具体、特定表明，致未能藉以证明应证事实真伪时，法院得依自由心证认定关于该文书性质、内容及文书成立真正主张，或认依该文书应证事实为真实，俾对违反文书提出义务者发挥制裁之效果(民事诉讼法第345条参照)，则基于相同法理，如以证据保全之手段可达成避免诉讼、简化争点集中审理的目的，手段具有关联性时，原则上应准许证据保全。
末以，衡诸民事诉讼法第368条修正理由，特别强调预防诉讼及促进诉讼以达到审理集中化之目的，声请人声请保全证据，有利事证开示，以达到纷争解决、预防诉讼，亦有助于将来诉讼时，使法院发现真实、争点整理与简化及审理集中化之目的，应放宽审查证据保全之声请，亦符合该立法者放宽证据保全声请要件之用义。
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