诚信为冠　敦厚为中

        一条原来在小鱼缸里悠游自在的小金鱼Ａ，不慎被小金鱼Ａ的主人Ａ主捞进了知识产权的池塘里，原来只有观赏用的小金鱼Ａ，这时各项知识产权的利益之火黄袍加身，变成了身价非凡各方追捧模仿的对象，池塘里突然被不同的主人放进几条长得近似的小金鱼Ｂ、小金鱼Ｃ……，每条小金鱼都有她的粉丝绕着，随着小金鱼的裙波逐流，逐渐形成了多股乱流，纠缠不清，让原来池塘的清流逐渐混浊，令人看不清理还乱；今为清浊现踪，试着分晓如后。

        首先要分明的是，知识产权能保护的是创意的表征而非创意的本身，也就是保护创意的表达形式，若因创意形成的图面、录音影、记录等就属著作权保护的范围，若因创意形成的技术及产品则是专利保护的目标，若因创意形成产品后因商业所需而创建的品牌、风格则属商标保护的范围，若因创意形成的技术内容不以前述公开的模式保护则可以秘密的方式进行，则有营业秘密法保护，而若创意经前述权利化的保护后产生权利上滥用的部份则有公平交易法的限制；等等都是因应创意产生后的各种表征形态上保护方为知识产权「能」作为的，而创意的本身保护则属知识产权「不能」作为的。

        因此，若创意共同来自于一条可以造成游动视觉感受的金鱼，创作出来的表征，是可各别获准不同知识产权的，反之，若创意的来源是表征彼此的模仿及抄袭，则有侵权的可能；第一条金鱼Ａ，其表征是一张绘有金鱼的海报，而被控侵权的是饼的包装上所绘制的第二条金鱼Ｂ，原来此两条金鱼有可能各别有不同的著作权，惟因两条金鱼的表征之「整体感觉确实已达到实质相似之程度，且其相似之程度纵非显然相同，亦几乎可谓一望即知。」，且由于两位创作者皆来自同一学校，前者的著作权在多次的校内校外的场所公开展览过并于校方出版的刊物中出现，而后者因为是校友的关系又为平面设计师，不能排除后者没有接触的可能，因此在一审无罪的状态，到二审改弦易辙法院判断「有接触」的可能，故判有罪；而于判决书中，指出「本于自己独立之思维、智巧、技匠而具有原创性的创作，即享有著作权。」其中，「原创性」并「非重制或改作他人著作，纵有雷同或相似，因属自己独立之创作，具有原创性，同受著作权之保障。」，而「抄袭」之认定则有两要件，即「接触及实质近似」，惟此两要件何者为重，「如相似程度不高，即著作权人或公诉人应负较高之关于接触可能之证明，但如相似程度甚高时，仅需证明至依社会通常情况，有合理接触之机会或可能即可。」[1]，故在确认两者相似度极高后，后者的创作人是校友身份以及地缘关系的关连性上，故被认定是「有接触之可能」而有「抄袭」之嫌；故此两条金鱼从此厘清了「接触」与「实质近似」的要件，更说明了创意非知识产权保护的目标，惟有创意的表征方为有效的保护目标。

        第三条金鱼Ｃ，其创意是可以在茶碗里悠游的金鱼茶包，这样金鱼的茶包申请了新型案，第四条金鱼Ｄ是以同一创意提出的设计案，在之前的案例可以知道，同一创意沿伸出来的创意表征是可以各别获准知识产权，而表征的相似度低且无接触之可能即可获准相应的知识产权；而今第三条金鱼Ｃ台湾新型案所主张的表征特征是为一可装置茶叶的立体袋体结构，而此结构可做成金鱼形态，至于金鱼的形态为何并无限制或主张，如此的主张，其结构特征与传统的茶包并无二致，因此第三条金鱼Ｃ难以在专利权的范畴中取得有效且强大的权利得以表张立体形态的茶包为其可排他的权利，而第四条金鱼Ｄ的专利取得，是为一外观设计案，其外形只要是与第三条金鱼Ｃ所绘制的形态不同，自有准予专利的可能，因此第四条金鱼Ｄ的创意虽然与第三条金鱼Ｃ同源，但所表现出来的表征各不相同，主张的专利形态亦属不同的目标，因此可各别获准，合情合理[2]。

        只是一般的媒体风向并不解此金鱼游动下各挠起的风暴成因确不相同，只在风暴的外围搧风点火，亦有知识产权圈内人提出第三条金鱼Ｃ被提出申请时，应该可以同时申请外观设计的第五条金鱼Ｄ，即以第三条金鱼Ｃ图面上画的结构外观申请设计案即可阻绝日后第四条金鱼Ｄ的被核准，惟此一说法显然与事实不服，因设计案核准的过程中，若审委已善尽审核之责，应已查及第三条金鱼Ｃ并比对其外观形态不同于第四条金鱼Ｄ，因此而无侵害第三条金鱼Ｃ及第五条金鱼Ｅ的可能且可获准新的设计专利，因此，若真的有第五条金鱼Ｅ的游出，其游出的外观姿态应该会被判定为与第四条金鱼Ｄ不同，无法阻止第四条金鱼Ｄ的获准，如此混乱的讯息令初见风暴之人只见知识产权池塘中的水混而不敢伸足踏入，其实只要清楚这各条金鱼风暴的起风点，自可轻易的避开起风的因与起风的范围，而可安全的找到自己落脚立命之处，必然会有如第六条及第七条金鱼Ｆ、Ｇ同样在茶包的领域中取得了不同的设计专利，远离这茶壶内的风暴而不被影响。

        鉴于前述金鱼在知识产权的池塘里各自悠游也各自有其存在的道理，聪明如您，细究其成因应该不难看懂其混浊下的清流，必能自保于清浊之间，无论是创意的本身、创意的表征以及各项知识产权的差异，皆能运用自如，安然渡过！