诚信为冠　敦厚为中

 

前言

    根据商标法第63条第1项第2款规定：「无正当事由迄未使用或继续停止使用已满三年者」，任何人均可申请废止商标注册。且「于申请废止时该注册商标已为使用者，除因知悉他人将申请废止，而于申请废止前三个月内开始使用者外，不予废止其注册。」此为商标权人之使用义务，以促使商标权人透过商标实际使用，使消费者将商标与商品/服务产生连结，实现商标识别来源、质量保证及广告等功能，彰显商标的价值。

    然而，台湾因应疫情严峻的今日，各县市均纷纷禁止餐饮业内用，并依传染病防治法祭出罚款，餐厅纷纷关闭或转型，商标指定使用于餐厅服务如何维权使用？若因应疫情暂停营业，是否属于商标不使用之正当事由？

 

餐饮业服务与商品之区别

    疫情冲击下的台湾法令仍然允许民生需求的餐饮业经营外带及外送服务，许多餐厅转而提供在线订餐自取及配合食品物流业系统进行外送服务，因此，当餐厅不再提供内用服务时，仍然是餐厅吗？也就是说，当餐厅餐点仅能外带或外送，则业者提供的是餐厅服务，抑或是单纯贩卖餐点商品？

    根据商标采用的尼斯分类，系将商品和服务分开并总共区为45个类别，第1~34类为商品，第35~45类为服务。尼斯分类第11-2021版的第43类标题：「本类主要包括与备办餐饮消费有关的服务(Class 43 includes mainly services provided in relation to the preparation of food and drink for consumption)[1]」，因此，商标注册在第43类「餐厅」之意义系提供餐厅「服务」，如若餐厅业者本身同时提供外送或外带服务而想要表彰外送或外带特色时，其「提供外送服务之餐厅」或「提供外带服务之餐厅」之本质仍然必需是提供第43类的「餐厅」服务[2]。餐饮业长期以来蓬勃发展，在食品物流业健全发展的加持及疫情的冲击下，虽然「提供外带服务之餐厅；提供外送服务之餐厅」如雨后春笋般出现，早已经成为智慧局公告在商标第43类服务的参考名称，然而「餐厅」中文语意对相关消费者而言，应仍然系指涉「用餐的场所」[3]即提供内用服务之餐饮业。

    反之，倘若厨房做好餐点后，仅仅提供餐点之外带或外送，根本未提供「与备办餐饮消费有关的服务」，则应属于餐点商品之贩卖，则其商标所表彰者系第30类「便当、炒面、饭面快餐调理包……」或第29类「肉类蔬菜素食调理包……」等商品之贩卖。

 

商标不使用之「正当事由」

    商标法第63条第1项第2款所称「正当事由」，是指商标权人由于事实上之障碍或其他不可归责于己之事由，致无法使用注册商标而言。符合正当事由之情形，如：海运断绝、原料缺乏或天灾地变、破产清算期间、药品上市审查未通过……等。

    又所谓「不应归责于己之事由」，系指依客观标准，以通常人的注意，而不能预见或不可避免的事由；若仅主观上有所谓不应归责于己的事由者，即非属之。非属正当事由之情形，如：商标经假扣押而禁止处分、商标另涉争议案件、公司基于迁移、重建或自发性商业政策决定……等。

 

疫情期间对餐厅服务之限制与维权使用

    起初，中央流行疫情指挥中心仅仅「呼吁餐饮业应落实用餐实联制、环境定期清洁/消毒，从业人员佩戴口罩、勤洗手，并协助顾客量测体温、手部消毒、公筷母匙等个人防护措施；非特定对象并桌共餐时，需维持适当区隔/使用隔板；无法落实前述措施之业者，建议民众外带用餐。」[4]此时，餐厅还是可以继续提供消费者内用用餐服务，只是内用场所要有防疫配套措施，倘若业者基于不欲增加营业成本或商业政策等主观认知因素考虑，无法配合而暂停营业，其情形与「事实上之障碍或其他不可归责于己之事由」并不相当，发生商标废止争议时，其不使用商标恐怕无法主张具有正当事由。

    然而随着疫情持续严峻，各县市开始要求餐饮业一律外带并禁止内用，则仅能开发便当及拿手招牌菜商品进行销售，而无法提供内用餐饮服务。此时，餐厅服务之商标是否仍有维权使用？未使用是否属于正当事由？可能解释之方向有二：

    1.疫情之严峻，台湾本岛之各地县市政府均陆续祭出法令规定禁止餐厅提供内用服务，可认与天灾地变相当且为不可归责于商标权人之事由，应属于无法提供餐厅服务之正当事由，然而疫情缓和而法令开放餐饮业内用后，仍应尽速积极维权使用则属当然。

    2.有部分县市地区仍可在店内饮食并未强制外带，仅要求内用采实联制，并要求店家须设隔板及梅花座，可见，客观上并无事实上之障碍或其他不可归责于己之事由，以致商标完全无法使用于国内餐厅服务之事实。因此，商标仍得以在国内或以其他方式使用商标，自难谓其有何正当事由而不使用商标。

 

结语

    根据中央流行疫情指挥中心说明，在三级的规定下，对餐饮业之要求是落实实联制，内用要梅花座、社交距离等等，若餐厅无法做好便不要提供内用，让顾客外带，然而，随着疫情持续严峻，各县市地方政府之防疫政策「衡量大部分餐厅无法确实落实这样做，就做一体性的规定」，陆续开始要求餐饮业一律外带并禁止内用，此亦为中央所默许[5]，则绝大多数餐厅为了持续营生，仅能开发便当及拿手招牌菜进行商品销售而无法提供内用餐饮服务，此时若仍然要求必须维权使用似对商标权人过苛，然以商标法的角度观之，商标作为来源识别标识，国内使用之地域并无限制，餐厅服务仍有维权使用之空间(全台本土餐厅目前皆禁内用，仅可外带，惟外岛仍有金门县可内用[6])，因此，只要并非全国统一禁止提供餐厅服务，则未使用商标是否属于正当事由？容有争议，故为免商标废止风险，持续维权使用仍有必要。

    根据商标法第5条，商标之使用态样亦未限制，除了将商标用于与提供服务有关之物品、将商标用于与服务有关之商业文书或广告外，尚包括其他以营销为目的，将商标用于与服务有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标之行为。疫情期间，诸多餐饮业者纵未能提供内用服务，仍于餐厅原址前，以原招牌、菜单、网页宣传等服务有关之物品上使用商标，同时传递出餐厅重启之可能性高的市场信息，不但主观上商标权人并未放弃商标之使用，并提醒消费者，商标使用餐厅服务之意图仍在，仅系配合防疫政策而暂时无法入内用餐，因此，商标作为餐厅识别来源功能短时间仍存在消费者心中，市场占有率纵未开创，亦仍维持，故笔者认为，商标审查应根据市场实情、消费者认知及非常时期之交易习惯，从宽解释认定商标仍有持续使用。至于对餐厅原址已关闭而暂时停业之业者而言，恐怕已难以提出招牌、菜单等服务有关物品上之使用证据，则建议在提供商品的同时，不忘于商业文书或广告营销中传递并未放弃提供餐饮服务之讯息，特别应利用数字媒体营销，使相关消费者认识其为餐厅服务之商标，并于三年内复业提供餐厅服务，然而由于毕竟已暂时未提供服务，未来是否复业或转型成功而不再复业亦未可知，现阶段最重要的是盘点商标是否注册在商品上，若未注册应尽速提出申请予以完整保护，同时可防止继续停止使用服务满三年被废止后有其他近似商标注册之产生。