诚信为冠　敦厚为中

    中国大陆国家知识产权局于4月26日发布一篇《餐饮行业商标注册申请与使用指引(试行)》(以下称「指引」)，重点就中国大陆常见的误认、缺乏显着特征以及含地名标志等问题进行解释和说明。值得留意的是，该指引在制定目的中提及：「商标专用权人遵循权利不得滥用原则，不得禁止他人正当使用商标中包含的餐饮行业通用名称、地名等公共资源。」看似是显然无疑义的事情，背景应当是官方对去年年底中国大陆各地传出的多起对逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍、重庆老麻抄手、青花椒等通用名称或地名公共资源提起商标诉讼维权纠纷[1]的正式响应。

   商标中的餐饮行业相关商品或服务主要涉及《类似商品和服务区分表》中第二十九类、第三十类、第三十一类、第三十二类、第三十三类、第四十类、第四十三类等中与餐饮相关的商品。冠中商标部特别整理指引中与台湾商标审查标准较为不同或应当留意的指引内容，俾利业者进军中国大陆餐饮业有所依循。

易产生误认的情形 (商标法第十条第一款第七项)

一、对质量、质量、等级等特点易产生误认

    例如：“有机”、“环保”、“天然”、“无污染”、“极品”、“高级”、“国宴”、“国饮”、“国品”、“国厨”、“国菜”，甚至是多颗连续规律排列的五角星、钻石图样均构成商标法第十条第一款第七项。

    中国大陆对于商标含有“国”字商标之审查有一定标准且非常严格，已行之多年，而「多颗连续规律排列的五角星、钻石图样」也被指引列入易产生误认的情形，商标设计时应特别留意。至于台湾，对于星钻设计、国字商标似未如中国大陆之严格审查，而「百分百纯净天然」、「纯天然」、「天然无添加」等字眼，虽偶有以误认误信理由核驳，惟多数仍仅要求克服识别性即可注册，至于「有机」等文字因涉及其他「有机农业促进法」等有关法令规定，则与中国大陆审查标准相同，均有误认误信条款之适用。

二、对功能、用途等特点易产生误认

    例如：“排毒”、“降脂”、“祛湿”、“明目”、“清咽”、“代谢修复”等。

    台湾商标审查亦有相类似之规定，申请人布局两岸商标时应持续留意食品上不得标示之字眼。

三、对种类、主要原料、成分等特点易产生误认

    根据指引，当商标中含有通用名称时指定商品则不得指定其他商品，例如商标含有“蛋糕”，则指定商品无法指定“面包”、“披萨”等；商标含有“牛肉”，则不得指定“羊肉”。

    简言之就是不得挂羊头卖狗肉，然而，台湾餐饮业的商标申请人特别习惯在商标图样中含有主打商品通用名称(例如XX牛肉面商标，但指定商品含有八宝粥)，此种申请方式在台湾虽曾有核驳案例，但近年来观察，已不必然会遭到核驳，而中国大陆此时发布餐饮行业指引，未来此种申请方式在中国大陆恐遭驳回。

四、对重量、数量、价格、生产时间、工艺、技术等特点易产生误认

    例如：“当天生产”、“冻干”。

    至于台湾，对于重量、数量、价格、生产时间、工艺、技术等特点描述只需克服识别性问题即可注册，至于注册后实际使用仍应符合其他法令规定，包括公平交易法、食品安全卫生管理法等。

五、对内容、性质等特点易产生误认

    指引举例此类型之商标例如，在“养老院”服务项目上申请“张三麻辣烫”商标；在“动物寄养”服务项目上申请“李四涮肉”商标。

    惟在台湾，此类型之商标注册案件非常普遍，尚未听闻有类似案情之核驳案例，或许是因为台湾官方比较愿意将多角化经营可能性等情形纳入考虑。

六、对商品或服务的产地易产生误认

    描述商品或服务与地名所指区域范围存在联系，且该联系是客观真实的。

    此与台湾商标审查标准相同，只是台湾审查时会一并考虑申请人之所在地，相较于中国大陆，台湾核驳的情形似乎较少、较为宽松。当申请人当商标指定的商品或服务确实来自于特定地名，建议应积极提交证据证明其真实性，并说明不会导致公众产生误认。

缺乏显着特征 (商标法第十一条第一款)

一、仅有通用名称、通用图形、商品或服务之质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点

    进行商标设计时应特别留意所谓“通用图形”之释例：(见图一)

二、其他缺乏显着特征的情形

    例如：产品外包装、容器、常用装饰性图案、宣传短语句子、姓氏或姓氏结合通用名称、地名或地名结合商品通用名称。

三、不具备显着特征之文字结合其他图形要素的显着性判断

    指引中明确指出：「标志由独立文字部分和独立其他要素组成，文字部分在餐饮行业商品或服务上不具备显着特征的，该商标整体应被认定为缺乏显着特征。」然而，亦有例外：「如其他独立要素具有较强显着性，该其他独立要素或者商标整体能够具有区分商品或服务来源可能的，申请人可以声明对不具备显着特征的文字部分放弃商标专用权。」因此，文字结合其他要素有无识别性之判断标准为：

(一) 原则--不具显着特征。

(二) 例外--符合二要件时具显着特征：

(1) 独立要素具有较强显着性、

(2) 需对不具备显着特征的文字部分声明放弃商标专用权。

例如：(见图二)

图一                                 图二

    基本上关于商标识别性的审查标准两岸应相同，惟根据经验及观察，中国大陆相较于台湾仍有较严格的要求，特别是略经设计或结合设计程度较低的图形仍会被判定整体缺乏显着特征，本次发布的指引中提供了较为明确的标准，然而根据近年来的观察及经验，台湾也有渐趋严格的倾向。

商标专用权的合理行使：诚信原则及不得滥用

一、依法规范行使

    商标权人应留存使用证据，证明有真实、公开、合法地使用注册商标，以免因连续三年不使用注册商标而遭到撤销。指引中说明，商标使用：「应以核准注册的商标标识和核定使用的商品或者服务为限，在核定使用范围之外的商品或服务上取得注册商标专用权，或者需要改变注册商标标志的，应当另行提出注册申请。」且「注册商标专用权人的姓名或者名称、地址及其他事项应当与《商标注册簿》上的记载保持一致。如果注册商标专用权人的姓名或者名称、地址或者其他事项发生变化，应当依法及时提出变更申请。」[2]

二、合理维权

    呼应指引制定目的之说明，再度提醒商标权人应合理审慎行使权利，应尊重他人拥有正当使用公共资源的权利[3]。而相对的，其他市场上之竞争者在使用非显着部分时，也应当使用词汇的固有涵义描述特点，以事实陈述、符合语言使用习惯及商业惯例的方式使用，不产生区别来源的效果、不引起公众混淆误认。