◎本文作者：冠中国际专利商标事务所法律顾问 张雅佩律师 【本文版权所有 欢迎注明出处转载】
一、商标使用之定义－商标法第5条
（一）商标法第5条明定商标使用之定义：「商标之使用，指为营销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关消费者认识其为商标：一、将商标用于商品或其包装容器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形，以数字影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者，亦同。」
（二）因此，无论是商标之维权使用或侵权使用，均应符合商标法第5条所定之要件，方构成商标之使用：(1)主观上系为营销之目的；(2)客观上有使用商标的行为，即于同一或类似之商品或服务，使用相同或近似之商标；(3)客观上足以使相关消费者认识其为商标。
二、依商标法第36条第1项各款规定使用商标者，则不受他人商标权效力之所及，亦即不会构成商标侵权：
（一）商标法第36条第1项第1款规定将他人商标作为说明性使用之情形：「下列情形，不受他人商标权之效力所拘束：一、以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者。」又可分为以下二类。
（二）描述性使用：
１、描述性合理使用，指第三人以他人商标来描述自己商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、产地等，此种方式之使用，并非利用他人商标指示商品或服务来源之功能，纯粹作为第三人商品或服务本身之说明，商标权人取得之权利，系排除第三人将其商标作为第三人指示自己商品或服务来源之使用，第三人所为之使用既非用以指示来源，即非属商标权效力拘束范围。
２、「妇洁」商标 vs菁萃「妇洁」凝露案
智慧财产法院98年度民商诉字第28号：「被告系争产品之产品说明书、包装外盒及产品网页数据均有「菁萃妇洁凝露」之文字，固皆包含「妇洁」2字，然综合观察被告就系争产品所为之整体图样，自产品瓶身、产品说明书、包装外盒及产品网页数据，因所用之颜色、图形、字体大小等设计，吸引消费者注意之部分乃外文「SAUGELLA」及「ROTTAPHARM」图案，而「妇洁」2字系与其他文字并排（例如「赛吉儿7.0（初经前／停经后）菁萃『妇洁』凝露」、「赛吉儿7.0 （初经前／停经后女性适用）菁萃『妇洁』凝露」、「赛吉儿菁萃『妇洁』凝露」），且其字体、字型均与其他并排的文字相同，并无特别凸显，足见被告仅在表彰系争产品之名称，显非以营销「妇洁」之女性保养品为其目的，亦无从使消费者辨识系将「妇洁」2 字使用于「妇女生理用清洁药剂」、「润（护）肤凝胶、...人体用清洁剂」之商品，或有关对象或媒介物，而足使相关消费者认识「妇洁」为其商标，故此非属商标之使用。
（三）指示性使用：
１、指示性合理使用，系指第三人以他人之商标指示该他人（即商标权人）或该他人之商品或服务；此种方式之使用，系利用他人商标指示该他人商品或服务来源之功能，用以表示自己商品或服务之质量、性质、特性、用途等，类此使用情形多出现于比较性广告、维修服务，或用以表示自己零组件产品与商标权人之产品兼容。
２、「Wii」商品案
智慧财产法院100年度刑智上易字第22号：扣案物品外包装上「遥控器专用Wii充电组Battery Charger」、「遥控器专用Battery Charger Wii充电组」、「本商品为丽倍国际有限公司原创商品，并非任天堂株式会社之授权商品」、「Wii 为任天堂株式会社所有商标」、「Wii 对应」、「Wii 鞍型」等字样，参以生产厂商为丽倍国际有限公司（下称丽倍公司）及公司地址之标示文字，及「Wii 」与「disno 」字体大小等情，足使相关消费者明了扣案物品上「Wii 」字样系表示为丽倍公司所产制而可与任天堂公司之Wii 产品兼容使用，而非以之表彰其商品来源为任天堂公司而作为商标使用。
三、商标法第36条第1项第1款说明性商标合理使用之考虑：
综上可知，法院于判断被告就他人商标之使用是否符合商标法第36条第1项第1款规定，仍会考虑原告商标文字本身的识别性高低（是否已成为通用名词或通用形容词）、被告于商标的整体使用态样（字体、大小、位置等）是否仅用于说明用途、被告是否另标示使用自己的商标，或是否有其他区隔之说明及标示，以及被告之使用态样是否足致消费者造成与原告商标间之混淆误认等因素，加以综合判断。
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