作者： 袁博，2015/2/10，摘自：中国知识产权报信息网
立体商标是指具有长、宽、高三个维度，能使相关消费者区分商品来源的商标。一般而言，根据表现形式不同，立体商标大致可以分成三种形式：第一，与指定的商品或服务项目无直接关联且与之在物理形态上可以自由分离的装饰性立体外形，如麦当劳的金色拱门标志、米其林的“轮胎人”形象、帕克笔的专用笔托；第二，商品本身构成的立体外形，如动物饼干本身所体现的动物形状；第三，商品包装物本身的立体外形，如可口可乐的流线型瓶身。其中，后两类立体商标的注册，在显著性上具有特别的要求。
对于后两种立体商标而言，仅仅商标形状具有独特性是不够的。换言之，即使这种立体标识在表现形式上与同类商品本身的外形或通常的包装物具有显而易见的不同，也不意味着它同时具备了商标的显著性。这一点显然与传统的二维平面商标有所不同：对于平面商标，只要图文构成具备独特性，同时也意味着可以区分商品来源。为何二者会存在差异？原因在于不同商品情境下的消费习惯和消费认知。由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。换言之，消费者很容易将商品或包装上独特的图文组合看成是标示商品来源的商标，却一般不会注意到商品本身的形状或者包装的造型也在悄然发挥同样的功能。因此，显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来看，即相关公众看到商品或服务上使用的标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供商，否则，即使形式上满足商标一般的要求也不能获得注册。例如，在二维平面商标的情形下，“TS 92”由没有特殊行业含义的字符和数字组成，属于显著性较强的臆造商标，作为整体并不违反通用名称等禁止注册的条件，因而看起来在多数商品类别上使用都满足商标显著性的要求，然而，当这一符号组合注册在拉门、旋转门、机械装置、气动装置及液压装置时，容易使消费者认为其是表示商品型号而非商品来源，因此不能作为商标注册。
遵循同样的判断逻辑，在三维立体商标的情形下，对于商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形而言，除非经过长期使用获得指明来源的效果，否则消费者难以知道这种商品或者包装物的外形是商标形式而不仅仅承担着美观的功能。在这种情况下，商品本身构成的立体外形与商品包装物本身的立体外形即使设计独特，由于客观上难以向消费者指明商品来源从而也无法形成固有显著性。因为在三维商标的情形下，造型独特区分的是商品本身而未必能同时区分商品提供者。即使消费者为该形状所吸引，也无法确定消费者到底是将该形状认作商标还是仅仅看作是产品的设计，因此即使该形状是臆造的，也不具有固有显著性。例如，“千层雪”冰淇淋的外形，具有区别于其他冰淇淋的产品的显著特征和独创设计，然而在这种形状经过长期使用之前，消费者很难意识到这种形状其实是一种表明商品的来源标识，而容易认同这不过是一种冰淇淋的形状。因此，以商品容器外形作为三维标志申请注册立体商标的，要求该容器外形应当具有区分商品或者服务来源的显著特征，而且显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品不同来源的作用。如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。
从世界范围来看，立体商标显著性的认定也较二维平面商标要困难的多，原因仍然在于消费者不习惯将商品或包装的形状设计当作识别商品来源的标志，而只是把它当作商品或者包装的形状设计本身而已。因此，已注册的立体商标大多是经由大量使用取得后天识别性后才获准注册，而仅凭固有显著性获准注册的非常少见。欧美国家对于商品立体外形申请商标的处理一般采用反向推定的做法，即原则上推定此类标志不具有固有显著性而予以驳回，除非申请人能提供该商品外形经过市场使用获得显著性的证据。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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