中國大陸國家知識產權局於4月26日發佈一篇《餐飲行業商標註冊申請與使用指引(試行)》(以下稱「指引」)，重點就中國大陸常見的誤認、缺乏顯著特徵以及含地名標誌等問題進行解釋和說明。值得留意的是，該指引在制定目的中提及：「商標專用權人遵循權利不得濫用原則，不得禁止他人正當使用商標中包含的餐飲行業通用名稱、地名等公共資源。」看似是顯然無疑義的事情，背景應當是官方對去年年底中國大陸各地傳出的多起對逍遙鎮胡辣湯、潼關肉夾饃、重慶老麻抄手、青花椒等通用名稱或地名公共資源提起商標訴訟維權糾紛[1]的正式回應。
商標中的餐飲行業相關商品或服務主要涉及《類似商品和服務區分表》中第二十九類、第三十類、第三十一類、第三十二類、第三十三類、第四十類、第四十三類等中與餐飲相關的商品。冠中商標部特別整理指引中與臺灣商標審查標準較為不同或應當留意的指引內容，俾利業者進軍中國大陸餐飲業有所依循。
易產生誤認的情形 (商標法第十條第一款第七項)
一、對質量、品質、等級等特點易產生誤認
例如：“有機”、“環保”、“天然”、“無污染”、“極品”、“高級”、“國宴”、“國飲”、“國品”、“國廚”、“國菜”，甚至是多顆連續規律排列的五角星、鑽石圖樣均構成商標法第十條第一款第七項。
中國大陸對於商標含有“國”字商標之審查有一定標準且非常嚴格，已行之多年，而「多顆連續規律排列的五角星、鑽石圖樣」也被指引列入易產生誤認的情形，商標設計時應特別留意。至於臺灣，對於星鑽設計、國字商標似未如中國大陸之嚴格審查，而「百分百純淨天然」、「純天然」、「天然無添加」等字眼，雖偶有以誤認誤信理由核駁，惟多數仍僅要求克服識別性即可註冊，至於「有機」等文字因涉及其他「有機農業促進法」等有關法令規定，則與中國大陸審查標準相同，均有誤認誤信條款之適用。
二、對功能、用途等特點易產生誤認
例如：“排毒”、“降脂”、“祛濕”、“明目”、“清咽”、“代謝修復”等。
臺灣商標審查亦有相類似之規定，申請人佈局兩岸商標時應持續留意食品上不得標示之字眼。
三、對種類、主要原料、成分等特點易產生誤認
根據指引，當商標中含有通用名稱時指定商品則不得指定其他商品，例如商標含有“蛋糕”，則指定商品無法指定“麵包”、“披薩”等；商標含有“牛肉”，則不得指定“羊肉”。
簡言之就是不得掛羊頭賣狗肉，然而，臺灣餐飲業的商標申請人特別習慣在商標圖樣中含有主打商品通用名稱(例如XX牛肉麵商標，但指定商品含有八寶粥)，此種申請方式在臺灣雖曾有核駁案例，但近年來觀察，已不必然會遭到核駁，而中國大陸此時發布餐飲行業指引，未來此種申請方式在中國大陸恐遭駁回。
四、對重量、數量、價格、生產時間、工藝、技術等特點易產生誤認
例如：“當天生產”、“凍乾”。
至於臺灣，對於重量、數量、價格、生產時間、工藝、技術等特點描述只需克服識別性問題即可註冊，至於註冊後實際使用仍應符合其他法令規定，包括公平交易法、食品安全衛生管理法等。
五、對內容、性質等特點易產生誤認
指引舉例此類型之商標例如，在“養老院”服務專案上申請“張三麻辣燙”商標；在“動物寄養”服務專案上申請“李四涮肉”商標。
惟在臺灣，此類型之商標註冊案件非常普遍，尚未聽聞有類似案情之核駁案例，或許是因為臺灣官方比較願意將多角化經營可能性等情形納入考量。
六、對商品或服務的產地易產生誤認
描述商品或服務與地名所指區域範圍存在聯繫，且該聯繫是客觀真實的。
此與臺灣商標審查標準相同，只是臺灣審查時會一併考量申請人之所在地，相較於中國大陸，臺灣核駁的情形似乎較少、較為寬鬆。當申請人當商標指定的商品或服務確實來自於特定地名，建議應積極提交證據證明其真實性，並說明不會導致公眾產生誤認。
缺乏顯著特徵 (商標法第十一條第一款)
一、僅有通用名稱、通用圖形、商品或服務之質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點
進行商標設計時應特別留意所謂“通用圖形”之釋例：(見圖一)
二、其他缺乏顯著特徵的情形
例如：產品外包裝、容器、常用裝飾性圖案、宣傳短語句子、姓氏或姓氏結合通用名稱、地名或地名結合商品通用名稱。
三、不具備顯著特徵之文字結合其他圖形要素的顯著性判斷
指引中明確指出：「標誌由獨立文字部分和獨立其他要素組成，文字部分在餐飲行業商品或服務上不具備顯著特徵的，該商標整體應被認定為缺乏顯著特徵。」然而，亦有例外：「如其他獨立要素具有較強顯著性，該其他獨立要素或者商標整體能夠具有區分商品或服務來源可能的，申請人可以聲明對不具備顯著特徵的文字部分放棄商標專用權。」因此，文字結合其他要素有無識別性之判斷標準為：
(一) 原則--不具顯著特徵。
(二) 例外--符合二要件時具顯著特徵：
(1) 獨立要素具有較強顯著性、
(2) 需對不具備顯著特徵的文字部分聲明放棄商標專用權。
例如：(見圖二)
圖一 圖二
基本上關於商標識別性的審查標準兩岸應相同，惟根據經驗及觀察，中國大陸相較於臺灣仍有較嚴格的要求，特別是略經設計或結合設計程度較低的圖形仍會被判定整體缺乏顯著特徵，本次發布的指引中提供了較為明確的標準，然而根據近年來的觀察及經驗，臺灣也有漸趨嚴格的傾向。
商標專用權的合理行使：誠信原則及不得濫用
一、依法規範行使
商標權人應留存使用證據，證明有真實、公開、合法地使用註冊商標，以免因連續三年不使用註冊商標而遭到撤銷。指引中說明，商標使用：「應以核准註冊的商標標識和核定使用的商品或者服務為限，在核定使用範圍之外的商品或服務上取得註冊商標專用權，或者需要改變註冊商標標誌的，應當另行提出註冊申請。」且「註冊商標專用權人的姓名或者名稱、地址及其他事項應當與《商標註冊簿》上的記載保持一致。如果註冊商標專用權人的姓名或者名稱、地址或者其他事項發生變化，應當依法及時提出變更申請。」[2]
二、合理維權
呼應指引制定目的之說明，再度提醒商標權人應合理審慎行使權利，應尊重他人擁有正當使用公共資源的權利[3]。而相對的，其他市場上之競爭者在使用非顯著部分時，也應當使用詞彙的固有涵義描述特點，以事實陳述、符合語言使用習慣及商業慣例的方式使用，不產生區別來源的效果、不引起公眾混淆誤認。
[1] 參中國品質報，國家智慧財產權局回應“逍遙鎮”“潼關肉夾饃”商標糾紛，記者賈潤梅，2021年11月29日，https://www.cqn.com.cn/zgzlb/content/2021-11/29/content_8757400.htm；北京新浪網，「老麻」被註冊商標，數百經營戶被告上法庭，2021年12月18日，https://news.sina.com.tw/article/20211218/40845386.html；北京新浪網，青花椒商標專用權人的權利邊界在哪？專訪最高法知識產權司法保護研究中心馮曉青，2021年12月24日，https://news.sina.com.tw/article/20211224/40891934.html。
[2] 且根據大陸商標法第49條規定：「商標註冊人在使用註冊商標的過程中，自行改變註冊商標、註冊人名義、地址或者其他註冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其註冊商標。」因此，即使註冊人名稱、地址及其他事項的記載不一致雖沒有變更的急迫性，然仍建議應以辦理變更為原則。
[3] 根據大陸商標法第59條規定：「註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。 三維標誌註冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。 商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。」
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