◎本文作者：冠中國際專利商標事務所法律顧問 張雅珮律師 【本文版權所有 歡迎註明出處轉載】
一、商標使用之定義－商標法第5條
（一）商標法第5條明定商標使用之定義：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
（二）因此，無論是商標之維權使用或侵權使用，均應符合商標法第5條所定之要件，方構成商標之使用：(1)主觀上係為行銷之目的；(2)客觀上有使用商標的行為，即於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似之商標；(3)客觀上足以使相關消費者認識其為商標。
二、依商標法第36條第1項各款規定使用商標者，則不受他人商標權效力之所及，亦即不會構成商標侵權：
（一）商標法第36條第1項第1款規定將他人商標作為說明性使用之情形：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」又可分為以下二類。
（二）描述性使用：
１、描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
２、「婦潔」商標 vs菁萃「婦潔」凝露案
智慧財產法院98年度民商訴字第28號：「被告系爭產品之產品說明書、包裝外盒及產品網頁資料均有「菁萃婦潔凝露」之文字，固皆包含「婦潔」2字，然綜合觀察被告就系爭產品所為之整體圖樣，自產品瓶身、產品說明書、包裝外盒及產品網頁資料，因所用之顏色、圖形、字體大小等設計，吸引消費者注意之部分乃外文「SAUGELLA」及「ROTTAPHARM」圖案，而「婦潔」2字係與其他文字併排（例如「賽吉兒7.0（初經前／停經後）菁萃『婦潔』凝露」、「賽吉兒7.0 （初經前／停經後女性適用）菁萃『婦潔』凝露」、「賽吉兒菁萃『婦潔』凝露」），且其字體、字型均與其他併排的文字相同，並無特別凸顯，足見被告僅在表彰系爭產品之名稱，顯非以行銷「婦潔」之女性保養品為其目的，亦無從使消費者辨識係將「婦潔」2 字使用於「婦女生理用清潔藥劑」、「潤（護）膚凝膠、...人體用清潔劑」之商品，或有關物件或媒介物，而足使相關消費者認識「婦潔」為其商標，故此非屬商標之使用。
（三）指示性使用：
１、指示性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與商標權人之產品相容。
２、「Wii」商品案
智慧財產法院100年度刑智上易字第22號：扣案物品外包裝上「遙控器專用Wii充電組Battery Charger」、「遙控器專用Battery Charger Wii充電組」、「本商品為麗倍國際有限公司原創商品，並非任天堂株式會社之授權商品」、「Wii 為任天堂株式會社所有商標」、「Wii 對應」、「Wii 鞍型」等字樣，參以生產廠商為麗倍國際有限公司（下稱麗倍公司）及公司地址之標示文字，及「Wii 」與「disno 」字體大小等情，足使相關消費者明瞭扣案物品上「Wii 」字樣係表示為麗倍公司所產製而可與任天堂公司之Wii 產品相容使用，而非以之表彰其商品來源為任天堂公司而作為商標使用。
三、商標法第36條第1項第1款說明性商標合理使用之考量：
綜上可知，法院於判斷被告就他人商標之使用是否符合商標法第36條第1項第1款規定，仍會考量原告商標文字本身的識別性高低（是否已成為通用名詞或通用形容詞）、被告於商標的整體使用態樣（字體、大小、位置等）是否僅用於說明用途、被告是否另標示使用自己的商標，或是否有其他區隔之說明及標示，以及被告之使用態樣是否足致消費者造成與原告商標間之混淆誤認等因素，加以綜合判斷。
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