作者：陶 鈞， 2015年4月21，日來源：《中國智慧財產權報商標週刊》
——評析山東省淄博意藍表面工程有限公司與商標評審委員會商標申請駁回複審行政案
本案要旨
商標的基本功能在於能夠區分商品或服務的來源，由此商標標誌的顯著性應當結合其指定使用的商品或服務進行認定。若商標標誌構成要素僅系對具體商品主要原料的描述或概括，本身無法在其指定使用的商品或服務上起到區分來源的功能，則該商標不具有顯著性，不應獲准註冊；若自身不具有顯著性的商標標誌，經過使用、宣傳，相關公眾能夠將該標誌識別成表示商品或服務來源的，該標誌即獲得第二含義，從而具備顯著性的，亦可予以註冊。
案情
2011年7月25日，山東省淄博意藍表面工程有限公司（下稱淄博意藍公司）向國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）提出第9760392號“藍泥 LANNI”商標（下稱申請商標）的註冊申請，指定使用在第19類的耐火土、非金屬耐火建築材料等商品上。
商標局經審查於2012年4月23日作出商標駁回通知，駁回了申請商標的註冊申請，理由如下：“藍泥”是一種耐火防磨材料，指定使用在耐火土、非金屬耐火建築材料等商品上直接表示了商品的原料等特點，指定使用在熔爐用水泥等商品上易使消費者對商品的原料等特點產生誤認。
淄博意藍公司不服商標局作出的駁回通知，於法定期限內向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）申請複審。其複審理由為：申請商標不屬於耐火防磨材料，不會造成消費者的混淆；申請商標經過多年的使用，已為國內外相關公眾所熟悉，並被眾多商家和消費者接受。
在商標評審階段，淄博意藍公司向商標評審委員會提交了如下主要證據：淄博意藍公司提供的相關權利證書及說明；淄博意藍公司宣傳手冊；淄博意藍公司變更證明；淄博意藍公司銷售合同及發票。
2013年11月11日，商標評審委員會作出被訴決定，認定：申請商標由文字“藍泥”及其對應拼音組成，其中“藍泥”作為一種耐火材料的名稱，已被相關行業所認知，其指定使用在耐火土等商品上，直接表示了指定使用商品的原料等特點，缺乏商標應具有的顯著性，已構成根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關於修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第十一條第一款第（二）項所指的情形。淄博意藍公司享有的相關權利並不能當然成為該案申請商標獲得初步審定的依據。淄博意藍公司提交的證據不足以證明申請商標經過使用已具有較高知名度，進而產生顯著性。綜上，商標評審委員會依據第二次修正的商標法第十一條第一款第（二）項和第二十八條的規定，決定：申請商標予以駁回。
另查，淄博意藍公司在評審階段提交的相關權利證書及宣傳手冊中載明：“藍泥”是義大利瑟馬公司生產的一種高檔耐火防磨混合材料，因顏色為藍色，業內人士稱其為“藍泥”，英文名稱為“SIRPLAST PH 70MU”，主要成分為富鋁紅柱石，廣泛用於電力、冶金、鋼鐵、陶瓷等行業；淄博意藍公司在評審階段提交的施工合同、銷售合同及發票載明：銷售的是“藍泥”產品，並將此產品用於鍋爐防磨施工。
判決
北京市第一中級人民法院經審理認為，申請商標指定使用在耐火土、非金屬耐火建築材料等商品上直接表示了商品的原料等特點，缺乏顯著性，不符合第二次修正的商標法第十一條第一款第（二）項的規定。淄博意藍公司提交的證據不足以證明申請商標經過淄博意藍公司的使用推廣，已具有較高知名度。據此，法院一審判決維持商標評審委員會作出的被訴決定。
淄博意藍公司不服一審判決，提起上訴。北京市高級人民法院經審理，二審判決駁回上訴，維持原判。
評析
第二次修正的商標法第十一條第一款第二項規定：僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，不得作為商標註冊；第二款規定，標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。雖然我國現行商標法將上述第二項中的“僅僅直接表示”修改為“僅直接表示”，但是從條款本身的含義分析，二者並無實質性差異。
商標從其創設之初，法律賦予其獨特的含義，即為特定主體通過對自然符號的選取或組合，將某種標誌附加於指定的商品或服務上，在商品流轉的過程中能夠被相關公眾識別為系對提供該指定商品或服務主體的指代，進而與市場中其他同類商品或服務的提供者相區別。由此可知，商標是在具體的商品或服務上，能夠與特定的提供者相對應或產生聯繫，從而使消費者在選購時通過該種特定的關聯對商品進行選擇。具體而言，也就是影響消費者進行選購的根本因素是與商標標誌產生特定聯繫之背後的提供者，因為其中蘊含著該提供者通過自身經營所積累的特定商譽。若消費者在選購某類商品時，對於該商品所標示的標誌並不會產生與其提供者相對應的聯想，而是通過該標誌本身所顯示的能夠表明相關商品屬性的內容進行的選擇，一般就不易認定該標誌具有商標所標識商品來源的屬性。由此，以上對於商標顯著性的判斷可以被認為系對消費者選購因素為要件的判斷方法。誠然，雖然某種標誌自身不具有顯著性，但是通過商事主體自身的宣傳和使用，淡化了其本身含義，強化了其與特定主體對應的第二含義，則也被認為系可以作為商標予以註冊的法定情形。
基於前述分析，若標誌本身系對具體商品主要原料的指代，則在消費者選購相關商品時，主要是從該標誌所指示的商品原料進行考量，而並非商品的提供者，若核准該類標誌，則也會影響其他同業經營者的公平競爭的市場秩序，使特定主體獲得不當的競爭優勢，因此該類標誌不應被核准註冊。
該案中，申請商標由文字“藍泥”及其對應拼音組成。根據我國相關公眾的認讀習慣，其中文“藍泥”為其顯著識別部分，雖然與拼音組合，但是亦無法形成于區別“藍泥”的其它含義，由此在判斷該標誌的具體含義時應當以“藍泥”進行認定。根據查明的事實，“藍泥”是一種耐火混合材料，主要成分為氧化鋁和二氧化矽等，其指定使用在耐火土、非金屬耐火建築材料等商品上直接表示了商品的原料等特點，指定使用在熔爐用水泥等商品上易使消費者對商品的原料等特點產生誤認，因此申請商標的註冊申請不符合第二次修正的商標法第十一條第一款第（二）項的規定。淄博意藍公司所提交的工程合同、銷售發票等證據，僅能證明“藍泥”系該公司所銷售的產品名稱，並不足以證明申請商標經過使用、宣傳，已經能夠為我國相關公眾將申請商標認知為能夠實現區分商品來源功能的標誌。因此，淄博意藍公司關於申請商標符合第二次修正的商標法第十一條第二款規定的上訴理由缺乏事實依據。
（作者單位：北京市高級人民法院）
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