作者： 袁博，2015/2/10，摘自：中國智慧財產權報資訊網
立體商標是指具有長、寬、高三個維度，能使相關消費者區分商品來源的商標。一般而言，根據表現形式不同，立體商標大致可以分成三種形式：第一，與指定的商品或服務專案無直接關聯且與之在物理形態上可以自由分離的裝飾性立體外形，如麥當勞的金色拱門標誌、米其林的“輪胎人”形象、派克筆的專用筆托；第二，商品本身構成的立體外形，如動物餅乾本身所體現的動物形狀；第三，商品包裝物本身的立體外形，如可口可樂的流線型瓶身。其中，後兩類立體商標的註冊，在顯著性上具有特別的要求。
對於後兩種立體商標而言，僅僅商標形狀具有獨特性是不夠的。換言之，即使這種立體標識在表現形式上與同類商品本身的外形或通常的包裝物具有顯而易見的不同，也不意味著它同時具備了商標的顯著性。這一點顯然與傳統的二維平面商標有所不同：對於平面商標，只要圖文構成具備獨特性，同時也意味著可以區分商品來源。為何二者會存在差異？原因在於不同商品情境下的消費習慣和消費認知。由於長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對於商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。換言之，消費者很容易將商品或包裝上獨特的圖文組合看成是標示商品來源的商標，卻一般不會注意到商品本身的形狀或者包裝的造型也在悄然發揮同樣的功能。因此，顯著性並不僅僅意味著符號的獨特，判斷顯著性必須把符號和商品結合起來看，即相關公眾看到商品或服務上使用的標識是否馬上就能意識到該標識是用於指示商品或服務提供者，否則，即使形式上滿足商標一般的要求也不能獲得註冊。例如，在二維平面商標的情形下，“TS 92”由沒有特殊行業含義的字元和數位組成，屬於顯著性較強的臆造商標，作為整體並不違反通用名稱等禁止註冊的條件，因而看起來在多數商品類別上使用都滿足商標顯著性的要求，然而，當這一符號組合註冊在拉門、旋轉門、機械裝置、氣動裝置及液壓裝置時，容易使消費者認為其是表示商品型號而非商品來源，因此不能作為商標註冊。
遵循同樣的判斷邏輯，在三維立體商標的情形下，對於商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形而言，除非經過長期使用獲得指明來源的效果，否則消費者難以知道這種商品或者包裝物的外形是商標形式而不僅僅承擔著美觀的功能。在這種情況下，商品本身構成的立體外形與商品包裝物本身的立體外形即使設計獨特，由於客觀上難以向消費者指明商品來源從而也無法形成固有顯著性。因為在三維商標的情形下，造型獨特區分的是商品本身而未必能同時區分商品提供者。即使消費者為該形狀所吸引，也無法確定消費者到底是將該形狀認作商標還是僅僅看作是產品的設計，因此即使該形狀是臆造的，也不具有固有顯著性。例如，“千層雪”冰淇淋的外形，具有區別於其他冰淇淋的產品的顯著特徵和獨創設計，然而在這種形狀經過長期使用之前，消費者很難意識到這種形狀其實是一種表明商品的來源標識，而容易認同這不過是一種冰淇淋的形狀。因此，以商品容器外形作為三維標誌申請註冊立體商標的，要求該容器外形應當具有區分商品或者服務來源的顯著特徵，而且顯著特徵的有無並不是因為容器本身設計的獨特，而是因為這種設計能夠起到區分商品不同來源的作用。如果商品的容器本身雖能夠與其他同種商品的容器相區別，但是不能從其本身識別該商品的提供者，則只有在該容器經使用能夠讓相關公眾識別其來源後才具有顯著特徵。
從世界範圍來看，立體商標顯著性的認定也較二維平面商標要困難的多，原因仍然在於消費者不習慣將商品或包裝的形狀設計當作識別商品來源的標誌，而只是把它當作商品或者包裝的形狀設計本身而已。因此，已註冊的立體商標大多是經由大量使用取得後天識別性後才獲准註冊，而僅憑固有顯著性獲准註冊的非常少見。歐美國家對於商品立體外形申請商標的處理一般採用反向推定的做法，即原則上推定此類標誌不具有固有顯著性而予以駁回，除非申請人能提供該商品外形經過市場使用獲得顯著性的證據。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
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