【案例三】：台湾商标权人B为外国商标权人A之经销商、代理商，并经A同意后在内国注册商标，C向A购买商品后平行输入台湾贩卖。
此即「PHILIP B.案」之情形。根据第一次销售理论，内国商标权人B并未因商品第一次销售或流通而取得报酬，权利并未耗尽[1]；然而，最高法院108年度台上字第397号民事判决发回(裁判日期：2020年1月16日)，指出：「商标权人以相同图样授权他人于不同国家注册商标，虽然在属地主义概念下是不同的商标权，但其图样相同，本质上排他权的发生亦源自于同一权利人，不同国家之商标权人，只要彼此具有授权或法律上关系，亦对经授权注册之商标权人发生耗尽结果。」似偏向采「商标表彰来源及质量功能」观点。
其后，智慧财产法院106年度刑智上易字第11号刑事判决(裁判日期：2020年04月23日)进一步响应并提出不同意见：「单纯同意他人注册相同或近似图样之商标，是否即等同于同意他人将该商标商品于国外市场流通，进而耗尽内国商标权人商标权，显非无疑……两人间之经济连结仅止于此，之后各自经营其商标、各自生产商品并各自建立商誉，消费者亦可区辨两者表彰不同来源，纵使其等间曾有『同意授权注册商标』之法律上或经济上关系存在，但此时两商标所表彰之商品来源已然有异，自不应对内国商标权人产生耗尽之效果」、「内外国商标权人间纵有『同意注册商标权』之法律上或经济上关系，未必『应耗尽内国商标权』，已如前述，又在商标属地主义原则下，各国商标专用权之取得、存续、变更、丧失、撤销、耗尽等等法律效果，均依各该国家之相关规定，各国商标权无拘束他国效力……是否与商标属地主义原则有违，值得思考」。惟，最终法院仍根据个案案情判断：「进口商输入该等商品，既然不影响商标表彰来源之功能，且能促进价格竞争、有助于商品自由流通，上开公益之保护应优先于内国商标权人私益之保护，而应允许商品平行输入，此乃利益权衡之结果，亦无违商标法第1条之立法目的」。
因此，根据最新的法院判决见解，对内国商标权人B而言，C向A购买商品后平行输入国内贩卖虽未取得报酬，但根据B在国内的营销方式观察，国内消费者及市场认知系争商标所表彰之商品来源为A，国内营销之商品与外国商标权商品表彰相同商品来源，B并未建立自己商誉，此时，基于价格竞争及商品自由流通之公益保护优先于内国商标权人私益保护之价值权衡下，B及A得视为同一人，而可允许商品平行输入。因此，C平行输入真品并于网络上贩卖之行为并不会危害B商标表彰来源之功能，B不得就系争产品主张商标权，C不构成商标侵权。
【案例四】：外国商标权人A将产品销售全球，台湾有多家公司进口A产品来台销售，其中B公司抢注A之商标。
一旦将恶意抢注因素加入权利耗尽，案情将更为复杂。与前述案例三不同，在B未经原厂A同意而双方无法律上同意注册关系，B抢先注册原厂A商标之情形下，内国商标权人B与原厂A似仅具经济上契约及买卖往来关系，且商品质量标榜之来源相同，惟因本案并无「商标权人以相同图样授权他人于不同国家注册商标」之情形，恐怕将不符最高法院108年度台上字第397号民事判决权利耗尽适用之前提，则B对C似有主张侵权的空间！因商标权人B与A之间的法律或经济上关系连结性更低于前述案例，在权利耗尽议题的光谱上应偏向独立商标权人保护之地位，惟B申请注册之主观系基于恶意，法感情上实难认为恶意抢注者之保护可大于循合法途径取得原厂同意而申请注册之商标权人，且市场上产品均系同源，C实际上难以知悉B究竟是否经A同意而申请注册商标。
幸而，智慧财产案件审理法第16条规定：「当事人主张或抗辩知识产权有应撤销、废止之原因者，法院应就其主张或抗辩有无理由自为判断。」因此，C可主张B拥有之商标有商标法第30条第1项第12款之适用，则民事侵权诉讼中法院亦可就该撤销原因自为判断，倘若个案上法院认定有撤销之原因，则B无法对C主张权利；倘若B为免于商标陷于商标法第30条第1项第12款之情事，提出经A同意注册之证明，则案情与前述【案例三】相同[2]。
有趣且值得探究的是，倘若A对B提起恶意抢注撤销不成立或已逾评定五年之除斥期间，B已正当合法拥有商标权之情形下，B与A又无法律上同意注册关系，则C输入A商品之行为即构成对B商标之侵害了吧！毕竟原则上B在我国取得之商标权应受保护，A既经申请评定程序后判定B抢注不成立或A已无权提起评定，则A公司欲在台湾贩卖商品，自应使用与B所注册商标可资分别而无致相关消费者混淆误认之虞的商标。
惟曾发生过「NUTEC」(路太克)油品案，该案中B之商品并非源于A，且A对B之恶意抢注评定案因无往来关系等证据综合判断后，已为评定不成立之处分，A在台湾之注册商标因近似而被撤销，在B对C之侵权刑事诉讼中，法院最终综合B贩卖之商品实际经营情形明显恶意仿袭A，导致B所售商品反使台湾相关消费者误认其产品来自于A，故B「利用在台湾先注册之商标，欲以商标属地主义而科以被告(C)刑责，自有疑义」，再加上C已经在台湾长期代理进口A商品，不知A商标注册后被撤销等等主客观因素，最终判定C不构成侵权[3]。
【案例五】：外国商标权人A将产品销售全球，B为A在台湾的独家代理经销商，B自创中文品牌后，将之用于向A进口的商品上，C向A购买商品后平行输入台湾贩卖，商品上也使用B自创的中文品牌。
水货商是否可以攀附代理商自创取得注册的中文商标？实务上似仍有争议。有法院认中文商标不耗尽，例如：「薇霓肌本」案中，法院认为内国商标权人自创之中文商标不耗尽：「被告乃故意侵害原告商标权，为『搭便车』之商品销售方式，否则若被告仅系单纯、善意采取『真品平行输入』方式，被告岂又会恶意使用与系争商标『薇霓肌本』完全相同文字，进行商品销售，甚至更直接重制原告代言人图片，并抄袭原告创作之广告文案」[4]；「被告在上述部落格、粉丝专页使用告诉人拥有之『薇霓肌本』商标，用于贩卖自美国平行输入之『VANICREAM』系列商品之代购文章中，其使用之『薇霓肌本』商标并非平行输入之『VANICREAM』真品本体，告诉人仍得主张前开商标权，自不得认告诉人有国际耗尽情事，被告所为已构成商标权之侵害」[5]。
惟另有法院虽未表示内国商标权人自创之中文商标有无权利耗尽，但援引商标法第36条第1项第1款认定被告于网站上使用该中文商标非属商标之使用行为：「被告虽曾使用『酷蜡石』文字，惟系用以就该商品之英文名称『Crayon Rocks』为说明。而被告使用『非台湾代理之酷蜡石蜡笔』等文字，则系说明所贩卖之商品系自美国原厂制造商平行输入之商品，而与台湾之经销商所销售之商品作区隔。据此，被告于销售之营销文字及商品说明内使用『酷蜡石』、『非台湾代理之酷蜡石蜡笔』等文字，应属以善意且合理使用之方法，就商品之名称、产地来源为说明，即不受告诉人商标权效力之拘束」[6]；「被告于系争拍卖网站使用『密力铁』字样贩卖之系争8oz、16oz油品，于标题均同时与『MELITEC』字样并用，并载明『美国原装进口』，于字体大小、字型之使用均未特别强调『密力铁』字样以营销商品，亦无特别引起消费者注意之处，难认具有商标识别性……未超出一般商业法则容许之商品名称标示范围，其客观上并未使消费者认识『密力铁』字样为商标之使用，更清楚标示其商品来源为美国真品平行输入，非利用『密力铁』字样使消费者误认其贩卖商品来源为告诉人，乃属符合商品名称之商业交易习惯之诚实信用方法，相关消费者亦不致因该『密力铁』标示而混淆商品之来源，是以，被告于营销系争8oz、16oz油品时，虽有标识『密力铁』字样行为，尚难认其系基于营销目的而使用，自非属商标之使用行为」[7]。
结语
进口商品上之商标是否权利耗尽？根据最新法院实务见解，将无法以注册簿表面上之商标权人判断，似乎更加强调实际个案在市场上是否建立内国地域性之商誉为断，包括内国之商品质量、经营情形、消费者来源认知等综合判断，故海关缉私、水货进口及检警查缉恐将无法具体明确而增加成本。
对水货商而言，或可根据市场经营经验判断商誉指示来源及质量管控是否为国外或国内商标权人为断，惟消费者认知商品来源为何？究竟何种经营程度始符合国内商标权人已「建立自己商誉」？经典款搭配区域限定款，或使用不同包装外观，或提供售后服务是否该当？恐怕仍需待具体个案发生后，进入诉讼才能确定抗辩是否成立，水货商经营仍需承担一定的风险。此外，水货商过去纵使被认定未侵权而可平行输入，随著时间及代理商经营模式的变化，商标指示之来源可能发生变迁，则水货商恐怕亦难基于过去合法便推定未来相同之经营模式亦合法，建议水货商务必进口真品外，亦应时时关注市场动态，对所贩卖商品有无侵权负查询义务，以免过于被动。
对代理经销商而言，不论有无取得商标权，国内政策上原本就允许平行输入商品进行市场竞争，公司货本来就面临水货商之竞争，在商品本体以外，水货商更有描述性合理使用之抗辩适用。而根据最新的实务见解，取得商标权人地位之优点似乎只剩下协助原厂打击仿冒品，出钱出力无助于打击水货商，此为目前实务权衡立法目的之结果，对原厂之代理经销商较为不利。建议代理经销商尝试立于名实相符之商标权人地位，有效彰显商标指示内国商标权人自身来源之功能，始能增加水货商之侵权风险，惟实际操作上，既要符合与原厂之代理经销合约、标榜原厂公司货，又要建立自身商誉实非易事，除了增加契约谈判地位、为内国市场争取特殊设计之公司货而有助于建立自身商誉之地位以外，或许，努力推广自创取得注册的中文商标以之标榜自身商品来源，并充分注意利用著作权及公平交易法，会是一个出口。
至于恶意抢注者因与外国原厂无法律上同意注册关系，在最新实务见解下，即不生权利耗尽而得向水货商主张侵权，将反而渔翁得利？事实上，公平竞争秩序及诚信经营仍为品牌安心累积商誉、长期经营之基石，恶意抢注之案例并非以权利耗尽处理，自应回归其固有法律体系评价之。
事实上，权利耗尽议题应探讨之层面既广又深，涉及权利人同意商品流通之范围、市场供需及竞争秩序，与授权契约、竞争法、知识产权相互牵连，更与风险分配、利益调和之政策有关，故本文之介绍仅冰山之一角，案件发生时恐怕仍仅能寻找个案中的衡平，惟藉由更立体之角度思维并纳入市场及权利变化之时间性，未来倘遇此议题，相信历史可以作为未来迈步的判断根据。
[1] 台湾台北地方法院105年智易字第38号刑事判决、智慧财产法院105年民商上字第14号民事判决、智慧财产法院民事判决105年度民商诉字第14号。
[2] 案例参考智慧财产法院107年民商诉字第29号民事判决。
[3] 智慧财产法院104年刑智上易字第42号刑事判决(裁判日期：民国104年10月29日)。
[4] 智慧财产法院104年度民著诉字第33号民事中间判决(裁判日期：民国104年11月13日)。
[5] 台湾台北地方法院105年智易字第2号刑事判决(裁判日期：民国105年02月25日)。
[6] 台湾士林地方法院104年智易字第3号刑事判决(裁判日期：民国104年05月08日)。
[7] 智慧财产法院107年刑智上易字第45号刑事判决(裁判日期：民国108年04月17日)。
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