在商标注册主义及属地原则下，当国外商品进入国内后，应经内国商标权人同意，则未经同意者，是否侵害内国注册商标而应负民、刑事责任？「PHILIP B.案」激起了国内讨论商标权利耗尽的浪花，且产生了非常值得拜读的法律判决。笔者对原、被告的不懈奋斗以及各方法律人马的戮力研究表示崇敬。
商标法应兼顾保障商标权人、消费公众、市场竞争及工商秩序，在权利耗尽议题下，商标权人利益之保护与价格竞争(消费公众之保护)、自由贸易(市场竞争及工商秩序之保护)等利益有所冲突，换了立场想当然耳换了脑袋，政策上如何平衡各方利益？历史还在继续被创造，恐怕真理永远不只有一个。本文尝试以案例方式呈现天平两端之间的型态，期望以4D角度窥见商标权利耗尽堂奥之一隅。
法规及解释
商标法第36条规定不受他人商标权之效力所拘束之情形，其中，第2项规定：「附有注册商标之商品，由商标权人或经其同意之人于国内外市场上交易流通，商标权人不得就该商品主张商标权。但为防止商品流通于市场后，发生变质、受损，或有其他正当事由者，不在此限。」根据1993年立法及2011年修法意旨，本条项即为「权利耗尽」之明文，且明定采「国际耗尽原则」。
可见，商标法上并无「真品平行输入」之词，所谓「真品」指国外商标权人合法贴附商标之真正商品，系相对于伪造仿冒等不法贴附商标之商品而言；「平行输入」则是指第三人未得到国内商标权人或经销商同意而进口输入商品，是两个并行的输入行为[1]。此外，值得注意的是：
一、在「商标注册属地原则」下，一国注册商标权之内容、范围及效力，当依该注册国之规定为之，所讨论之商标权是否应耗尽，亦指内国商标权，商标法之规范内容不会触及依照其他国家法律取得他国商标权之人。因此当附有注册商标商品第一次投入的市场是在国外时，本项应诠释为「该商品是由『内国商标权人或经内国商标权人同意之人』在国外流通时，始发生『内国商标权人』不得就该商品主张商标权之效果[2]。因此，国外商标权人A之附有甲商标商品，若欲流通到我国内市场，则必须系经我国注册甲商标之权利人B同意流通于市场之商品，且必须无发生变质、受损，或有致甲注册商标信誉受损等情事，方得引据前揭商标法第36条第2项规定主张不侵权之抗辩[3]。
二、「商标权人或经其同意之人」范围为何？在国内外商标登记之权利人不同时，即落入是否为「经其同意之人」的范围探讨。在具有控制从属关系之企业间有适用之争议较小，但在「经济上关联」之范围应扩张到何种程度？则争议较大。这是因为商标权人与其具有控制从属关系之企业间具紧密的法律上及经济上关联性，由商标权人或其具有控制从属关系之企业间所为的商品交易流通，可推定商标权人已从中取得其所设定的商标价值对价，故不再继续让商标权追及到商品后续的再度交易流通，但若仅仅只是低度的「契约或经济上关联」而企业间独立运作之情形下，则生争议。
三、如果附有注册商标商品于市场上的交易流通，并不是由商标权人或经其同意之人所为(与国内商标权人毫无关联的第三人)，相同之商标在各国只是偶然巧合地被创造出来，纵然是在外国适法贴附同一商标之商品，惟其对于属地主义的国内商标权人而言，并非所谓「真品」(真正商品)，自然就没有第36条第2项规定的适用，该输入之商品属于侵害商标权之仿冒品。因此，只有当输入之商品源自国外有权利之人，且该权利人与国内商标权人有法律上或经济上之关联性时，才是真品平行输入。
四、最后，根据第36条第2项文义：「商标权人不得就该商品主张商标」，故在商品本体以外另贴附中文标签，或在贩卖商品之页面上、广告文宣上则无权利耗尽之适用，惟法院可能援引的36条的1项的1款规定认商品本体以外之商标使用属于描述性合理使用：「其在介绍网页上使用『PHILIP B』亦仅在说明该产品名称，该等使用方式符合交易习惯之诚实信用方法，依上开规定非作为商标使用，自不构成侵害系争商标权」；「被告贴附上开标示乃依化妆品卫生管理条例之要求加注品名、保存期限、成分名称以及输入业者之信息，其中的『PHILIP B发质调理活力精华油』为表示商品名称之必要说明，非作为商标使用，亦无商标权之侵害可言」[4]。
案例探讨
【案例一】：外国商标权人B为台湾商标权人A之经销商、代理商、母子公司或受托制造者，C向B购买商品后平行输入台湾贩卖。
此时，虽然国内外之商标权人A与B是不同人，但事实上该些人将商品在国外市场流通商品之行为，理论上亦是得到内国商标权人同意，且内国商标权人已从中取得报酬或经济利益(若为母子公司则报酬归属同一集团，若为经销商代理商或受托制造者，内国商标权人会取得授权金或销售商品报酬)，不论是从第一次销售理论的对价平衡观点，或自商标表彰商品来源或质量保证之功能观点，不论B是A之经销商、代理商、母子公司、受托制造者，均可解为商标法第36条第2项前段所称「经其同意之人」，是内国商标权人A不得禁止平行输入[5]。
【案例二】：台湾商标权人A与外国商标权人B无任何关联，B欲进口产品到台湾，为免商标侵权，向A取得商标专属授权。后B退出台湾终止授权，A自行制造产品销售。多年来，C向B购买商品后平行输入台湾贩卖，A、B终止授权后仍有库存持续销售。
根据台湾彰化地方法院104年智易字第2号刑事判决：「依被告购入本案保养品之时间，自无法排除本案保养品乃美国H2O PLUS公司于101年3月2日上开契约终止前所生产销售，基于权利耗尽原则，告诉人池袋公司既然曾授权水贝尔股份有限公司使用『H2O』商标，而水贝尔股份有限公司亦输入美国H2O PLUS公司之『h2o+』保养品在国内贩卖，即不得对间接自美国H2O PLUS公司购买本案保养品之被告，主张商标权之侵害。」因此，最终法院认为被告商品来源正当，不致使告诉人或其授权使用公司之信誉发生损害，判定不构成商标权之侵害。
本案例与前述案例一类似，C所销售之商品极可能是B在商标专属授权契约终止前所生产，则不论是从第一次销售理论的对价平衡观点，或自商标表彰商品来源或质量保证之功能观点，可认B为商标法第36条第2项前段所称「经国内商标权人A同意之人」，因此A不得禁止C之真品平行输入行为。
值得探讨的是，随着时间推移，C是否仍可持续进行「真品」平行输入？由于个案中A与B并无关连，只是A行使商标权的方式有几年是专属授权国外厂商B使用，该契约终止后，A在台湾基于商标权人之地位自行生产销售之产品与B不同，A以表彰自身商誉之方式使用商标，虽因先前授权B而无法立即产生独立商誉，惟从第一次销售理论的对价平衡观点，或自商标表彰商品来源或质量保证之功能观点，可以推测，C在库存售罄之后，若仍持续采取多年来相同之商业模式由B进货致台湾销售，恐怕迟早会陷入对A商标侵权之泥淖中。
[1] 智慧财产法院106年度刑智上易字第11号刑事判决(裁判日期：民国109年04月23日)。
[2] 智慧财产法院106年度刑智上易字第11号刑事判决(裁判日期：民国109年04月23日)。
[3] 王义明，论主张真品平行输入之界限―以商标法规范为中心，知识产权月刊第230期，2018年2月，页18(引自经济部智慧财产局105年2月26日（105）智商20550字第10580101960号函释)。
[4] 智慧财产法院106年度刑智上易字第11号刑事判决(裁判日期：民国109年04月23日)。
[5] 智慧财产法院106年度刑智上易字第11号刑事判决(裁判日期：民国109年04月23日)。
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